Cenário em Evolução da Guarda de Filhos
No complexo domínio do Direito de Família, a determinação da guarda defilhos emerge como uma questão de suma importância, particularmente nocontexto da separação, divórcio e de pais que vivem separados.Os menores, pela sua vulnerabilidade e menor capacidade de expressão,são muitas vezes os mais afetados pelas disputas familiares, A imaturidade dosadultos pode perpetuar conflitos, culminando em alienação parental e inúmerostraumas com repercussões duradouras no desenvolvimento dos filhos.Observa-se uma tendência global crescente no sentido de reconhecer opapel fundamental de ambos os pais na vida de crianças e adolescentes, o quese reflete na crescente prevalência de modelos de guarda compartilhada, hojeadotada com regra geral no ordenamento jurídico brasileiro.Estudos nacionais e internacionais sugerem que este modelo seja asolução mais adequada para as crianças e, provavelmente, também para os seuspais, promovendo uma melhor coparentalidade e diminuindo o conflitointerparental.Este relatório tem como objetivo fornecer uma análise comparativa dosregimes de guarda compartilhada e unilateral no Brasil, na Europa e nos EstadosUnidos, examinando os seus quadros legais, as tendências jurisprudenciaisrecentes, o histórico legislativo no Brasil e o princípio fundamental do melhorinteresse da criança.
O Quadro Legal da Guarda de Filhos no Brasil
O arcabouço jurídico brasileiro que rege a guarda de filhos édetalhadamente delineado pela Lei nº 13.058/2014, pelo Estatuto da Criança e doAdolescente (ECA) e por artigos relevantes do Código Civil de 2002.A Lei nº 13.058/2014 introduziu alterações significativas no Código Civil,estabelecendo o significado e a aplicação da guarda compartilhada. Estalegislação consagrou a guarda compartilhada como a regra geral, ainda que nãohaja acordo entre os pais.Na mesma lei também foi reconhecido que a participação efetiva deambos é fundamental para o pleno desenvolvimento emocional e psicológico dosfilhos. O ECA reforça o princípio do melhor interesse da criança e enfatiza o direitodos filhos a uma vida familiar plena com responsabilidade mútua dos pais.No Brasil, existe uma forte presunção legal em favor da guardacompartilhada, sendo esta aplicada, salvo declaração em contrário de um dospais (Art. 1.583, § 5º do Código Civil), ao magistrado ou incapacidade de um dospais para exercer o poder parental.A guarda unilateral só é concedida em situações excepcionais, quando omelhor interesse da criança assim o exigir, como em casos de comprovadainaptidão ou quando a guarda compartilhada se mostrar inviável devido a umconflito parental extremo.Apesar das constantes decisões acerta do conflito parental, é imperiosoque se ressalte que a guarda unilateral acaba por sobrecarregar o genitor quefica com a responsabilidade de criar os filhos, isentando o outro deresponsabilidades e deveres para com os filhos.Sob ambos os regimes de guarda, compartilhada e unilateral, os paismantêm o pleno exercício da autoridade parental, que abrange o direito de dirigira criação e a educação dos filhos, conceder ou negar consentimento paracasamento, viagens ao exterior e mudança de residência permanente para outromunicípio.Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve serdividido de forma equilibrada entre a mãe e o pai, considerando as condiçõesfáticas e os interesses dos filhos. Esse convívio deve possibilitar o convívio e opleno desenvolvimento das crianças e adolescentes.Mesmo na guarda unilateral, o genitor que não detém a guarda tem odireito de supervisionar os interesses dos filhos, podendo requerer informaçõese/ou prestação de contas sobre assuntos que afetem a saúde física e psicológicae a educação dos filhos.
Jurisprudência Recente sobre Guarda de Filhos no Brasil
A jurisprudência recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e de outrostribunais como o TJDFT e TJPR demonstra um engajamento ativo com asquestões relativas à guarda compartilhada e unilateral.O princípio do melhor interesse da criança é consistentemente reafirmadocomo o fator primordial nas decisões judiciais, oportunizando mudanças sociaise uma busca pelo real interesse das crianças e adolescentes, promovendo assimo foco nos filhos e não mais nos conflitos entre os pais.Em um caso emblemático, REsp (Recurso Especial) nº 1.629.994 - RJ, o STJconcedeu a guarda compartilhada, enfatizando a sua natureza mandamental e omelhor interesse das filhas menores, mesmo diante de um histórico de conflitoparental.O tribunal considerou que não havia impedimentos legais formais e que aguarda compartilhada promoveria o bem-estar das crianças, incentivando aparticipação ativa de ambos os pais e mitigando potenciais casos de alienaçãoparental.Em outro julgado relevante, REsp (Recurso Especial) 1.878.041-SP, o STJdecidiu que a residência dos pais em cidades distintas não impede oestabelecimento da guarda compartilhada, desde que haja o compartilhamentode responsabilidades e não apenas a custódia física.O tribunal reconheceu a flexibilidade da guarda compartilhada e apossibilidade de definir uma residência principal para os filhos, levando emconsideração os avanços tecnológicos que facilitam a participação de ambos ospais na vida dos filhos, mesmo à distância.Contudo, a jurisprudência também reconhece que em situações deanimosidade significativa e agressão física entre os pais, a manutenção da guardaunilateral pode ser a medida mais adequada para servir ao melhor interesse dacriança.Conforme entendimento do STJ, citando o AgInt (Agravo Interno) noAREsp (Agravo de Recurso Especial) 2.412.569/SP. O STJ tem delineado critériospara definir a guarda, priorizando a capacidade dos pais de cooperar e o nível deconflito entre eles, a aptidão de cada genitor para cuidar do filho e a estabilidadee bem-estar da criança.Em casos de conflito extremo e constante entre os pais, que impactenegativamente o crescimento e desenvolvimento da criança, é aplicado oprincípio de melhor interesse do menor, sendo a guarda compartilhada afastada.A jurisprudência brasileira revela argumentos tanto a favor quanto contraa guarda compartilhada, com o "melhor interesse da criança" como tema central.Os tribunais têm considerado fatores como a necessidade de organização dospais, a continuidade das relações da criança com ambos os pais após a separaçãoe a igualdade de direitos e deveres parentais.No entanto, argumentos contra a guarda compartilhada surgem em casosde desacordo entre os pais, potencial dano psicológico à criança e disrupção darotina infantil.
Perspectivas Internacionais sobre Guarda de Filhos
Considerando a atual globalização, é mister que se considere aquilo que éaplicado em Estados estrangeiros, buscando assim, comparar e evoluir àquilo quetemos no Brasil.O direito deve seguir o que é praticado na sociedade, se adequando eevoluindo conforme a necessidade que se demonstre ante a prática social.Abaixo, trataremos a perspectiva internacional europeia e norte americana sob aguarda compartilhada.
Europa
No âmbito da União Europeia (UE), a guarda de filhos é abordada atravésdo Regulamento Bruxelas II-bis, que estabelece a jurisdição e facilita oreconhecimento e a execução de decisões em matéria de responsabilidadeparental em diferentes Estados-Membros.A UE reconhece as modalidades de guarda conjunta e guarda singular, asquais referenciam ao que temos como guarda compartilhada e guarda unilateral.A jurisdição competente geralmente é do país onde a criança residehabitualmente.Outro ponto que merece destaque é o incentivo a mediação e conciliaçãode conflitos como ferramenta de resolução para as lides acerca de direito defamília.No Brasil temos avançado com a implementação da mediação econciliação. A Lei 13.140 de 2015 dispõe sobre a mediação como meio de soluçãode controvérsias entre particulares. Apesar dos dez anos da lei, ainda é poucoutilizada como meio solucionador.
Na Suécia, a guarda conjunta é a regra geral após o divórcio, comresidência alternada da criança. O princípio do melhor interesse da criança éprimordial, e a guarda singular é concedida em casos de incapacidade decooperação entre os pais. A mediação é o primeiro passo em disputas de guarda.
Na França, a autoridade parental "autorité parentale" é automaticamentecompartilhada. A residência alternada "résidence alternée" é preferida pelos juízes.A autoridade exclusiva ou guarda unilateral é rara, reservada para casos extremos.Na ausência de acordo, o juiz decide com base no melhor interesse da criança.
Na Alemanha, a guarda conjunta é a norma para pais casados, mesmoapós o divórcio. Para pais não casados, a mãe detém inicialmente a guardaunilateral, mas a guarda conjunta pode ser obtida por declaração ou ordemjudicial. A guarda singular é concedida se a guarda conjunta prejudicar o bemestarinfantil, chamado de "Kindeswohl", que é o princípio orientador maisimportante.
Na Itália, a guarda conjunta é regularmente concedida, visando a"biparentalidade". A guarda singular é rara, aplicada em casos de inaptidão. O“miglior interesse " da criança orienta as decisões de guarda. A Reforma Cartabia,que foi implementada em março de 2023 introduziu o "piano genitoriale".O princípio do melhor interesse da criança ou “best interest of the child -BIC” é um conceito fundamental em toda a Europa, derivado da Convenção daONU sobre os Direitos da Criança. É um conceito tridimensional: direitosubstantivo, princípio legal fundamental e interpretativo e regra deprocedimento.O Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) refere-sefrequentemente ao BIC em casos relativos aos direitos parentais. Os fatoresconsiderados incluem as opiniões da criança, a sua identidade, segurança, bemestar,ambiente familiar e vulnerabilidades.
Estados Unidos
Nos Estados Unidos, as leis de guarda de filhos variam significativamenteentre as jurisdições estaduais. As leis estaduais regem a maioria dos aspectos daguarda de filhos, embora leis federais como a Uniform Child Custody Jurisdictionand Enforcement Act (UCCJEA) seja um norteador para a execução de ordensinterestaduais. O princípio do "estado de origem" "home state" determina ajurisdição.Nos EUA, distingue-se entre guarda legal (direito de tomar decisõesimportantes sobre a vida da criança) e guarda física (onde a criança vive). Aguarda conjunta (legal e/ou física) é geralmente preferida.Há diversos modelos de guarda nos EUA, sendo os principais:
• Alternating custody (guarda alternada);
• Joint Custody (guarda conjunta ou compartilhada);
• Sole Custody (guarda exclusiva);
• Split Custody (guarda dividida);
• Third-party Custody (guarda de terceiro);
• Legal Custody (guarda legal);
• Sole Legal Custody (guarda legal exclusiva);
• Joint Legal Custody (guarda legal compartilhada);
• Physical Custody (guarda física);
• Sole Physical Custody (guarda física exclusiva);
• Joint Physical Custody, Shared Custody, Shared Parenting ou DualResidence (guarda física compartilhada);
• Bird’s Nest Custody ou Bird-Nesting Theory (Guarda do ninho depássaro ou Teoria do Ninho do pássaro).
A grande variação de tipos de guarda se dá pelo fato supracitado de que as leisque regem guarda de crianças e adolescentes são elaboradas pelos estados. Aseguir serão expostos alguns exemplos:
Na Califórnia, a lei prioriza o melhor interesse da criança , favorecendo aguarda conjunta e considerando os desejos da criança se esta for suficientementemadura.
No Texas, a guarda é denominada "conservatorship", podendo ser singularou conjunta (managing conservatorship para guarda legal e possessoryconservatorship para guarda física). O "melhor interesse da criança" éfundamental, e os desejos da criança com 12 anos ou mais são considerados.
Em Nova Iorque, o foco reside no melhor interesse da criança com basena totalidade das circunstâncias, distinguindo-se entre guarda legal e física. Ospais têm um direito superior à guarda em relação a terceiros, e a preferência dacriança é levada em conta.O padrão do melhor interesse da criança nos tribunais dos EUA consideradiversos fatores, como os desejos da criança, se tiver idade suficiente, asnecessidades da criança, a capacidade dos pais de prestar cuidados, a saúdemental e física dos pais, o histórico de abuso ou negligência, a estabilidade doambiente doméstico e os laços da criança com a escola e a comunidade.
Evolução Legislativa da Guarda de Filhos no Brasil
Como sabido, o século XIX é um marco para a “publicização da família. Aslegislações e conceitos vanguardistas da época tinham como escopo central aproteção da infância, substituindo a ideia predominante de patriarcado familiarpara patriarcado estatal, conceito difundido por Conrado Paulino da Rosa em seulivro “Guarda Compartilhada Coativa.O Código Civil de 1916 trazia poderes pátrios, onde, o pai era o chefe dasociedade conjugal, cabendo a ele toda a administração dos bens e o exercíciodo “pátrio poder”, ou seja, no Art. 358, o marido tinha plenos poderes pararealizar a gestão da família de forma unilateral, cabendo a mulher taladministração na forma excepcional ou por impedimento do homem.A evolução legislativa da guarda de filhos no Brasil reflete uma mudançasignificativa de um sistema patriarcal, para um modelo que prioriza a igualdadede gênero na parentalidade e o direito da criança a ter ambos os pais ativamenteenvolvidos na sua vida.Conforme Caio Mário da Silva Pereira, os avanços legislativos em relaçãoa família foram maiores e mais avançados do que em dois milênios de civilizaçãoromana-cristã.A Constituição Federal de 1988 marcou um ponto de viragem, enfatizandoos princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana, o que se estendeuao Direito de Família. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei nº8.069/90, reconheceu significativamente os direitos das crianças e dosadolescentes, estabelecendo o princípio da responsabilidade compartilhadaentre a família, a comunidade e os poderes públicos.A Lei nº 11.698/2008 introduziu a guarda compartilhada no ordenamentojurídico brasileiro, mas deixou a sua aplicação ao critério do magistrado, "sempreque possível". Tal entendimento ensejava que qualquer disputa entre osgenitores gerava uma guarda unilateral.Somente a partir da Lei nº 13.058/2014, sancionada em 22 de dezembrode 2014, é que temos como regra a guarda compartilhada. Tal Lei alterou osartigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do Código Civil, reforçando o princípio de que,mesmo na ausência de consenso ou de uma relação harmoniosa entre os pais, omagistrado deve priorizar a guarda compartilhada.Tal mudança legislativa foi motivada pelo reconhecimento da importânciade ambos os pais para o bem-estar emocional e psicológico da criança, além datentativa de responsabilizar ambos os genitores pela criação e desenvolvimentodos filhos.
Análise Comparativa de Modelos de Guarda
Embora exista um movimento global em direção à guarda compartilhadacomo modelo preferencial, os mecanismos legais específicos e o equilíbrio entreos dois modelos são moldados por histórias culturais, sociais e jurídicas em cadaregião.A guarda compartilhada é a norma legal, com exceções para incapacidadeou falta de vontade parental, enfatizando o tempo equilibrado e acoparentalidade. Na Europa, muitos países também favorecem a guardaconjunta ou compartilhada, refletindo uma tendência semelhante. No entanto, osdetalhes de implementação e as presunções legais podem variar. A UE forneceum quadro para casos transfronteiriços.
Nos Estados Unidos, a guarda conjunta é amplamente preferida, mas asleis estaduais variam significativamente nas suas disposições e presunçõesespecíficas. O padrão do "melhor interesse da criança" é universalmente aplicado.
A guarda compartilhada apresenta como pontos fortes a promoção doenvolvimento de ambos os pais, proporcionando uma igualdade nos deveres eresponsabilidades, a potencial redução da alienação parental e melhoresresultados para o bem-estar das crianças.Apesar de tal ideia, ainda há um longo caminho para se alcançar essepadrão no Brasil. Ainda temos muitos genitores que vivem em conflito e refletemtal situação nos filhos, gerando assim a alienação, afastamento e prejuízo dopleno desenvolvimento dos menores.A guarda unilateral, que ainda é amplamente buscada nas vias judiciaisserve como um amargo remédio àquilo que não pode ser incutido nessesgenitores: A real responsabilidade para com os filhos.Assim como na Europa, aos poucos temos visto que o direito brasileirotem buscado medidas menos belicosas para resolução de atritos entre osgenitores. A mediação amplamente utilizada na Europa vem sendo apreciada noBrasil e resolvendo muitos casos que se estenderiam por anos na via judicial.A opinião e a preferência da criança são cada vez mais consideradas,dependendo da idade e da maturidade. Reconhece-se também a necessidade deexceções em casos de abuso, negligência ou conflito extremo.
Desafios e Avanços na Aplicação da Guarda Compartilhada no Brasil
Apesar dos avanços legais, a aplicação efetiva da guarda compartilhada noBrasil enfrenta desafios práticos, particularmente em situações de alto conflitoparental, violência doméstica e alienação parental.O alto conflito pode minar os benefícios da guarda compartilhada, e aalienação parental continua a ser uma preocupação significativa. A violênciadoméstica exige uma consideração cuidadosa e um potencial desvio da guardacompartilhada.A Lei nº 13.058/2014 trouxe avanços na promoção da coparentalidade ena garantia do direito da criança de manter relações com ambos os pais. A leiaumentou a prevalência da guarda compartilhada, reforçou a igualdade dedireitos e responsabilidades de ambos os pais, além de enfatizar o direito dacriança ao contato com ambos os genitores.
O Princípio Fundamental do "Melhor Interesse da Criança"
O conceito do "melhor interesse da criança" serve como a pedra angularda jurisprudência da guarda de filhos no Brasil, na Europa e nos Estados Unidos.Este princípio está consagrado na legislação brasileira (Constituição, ECA), é umdireito fundamental e princípio legal na Europa, com base na Convenção da ONUsobre os Direitos da Criança, e é o padrão primordial nos casos de guarda nosEUA.A Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança enfatiza que o melhorinteresse da criança deve ser uma consideração primordial. É um conceitoholístico que abrange o bem-estar físico, emocional, educacional e social dacriança.Os tribunais consideram inúmeros fatores para determinar o tal princípio,variando conforme a jurisdição, incluindo os desejos da criança, a sua idade,saúde, laços emocionais, estabilidade, capacidade dos pais de prestar cuidados ehistórico de abuso.
Conclusão: Rumo a uma Abordagem Centrada na Criança para a Guarda
A análise comparativa revelou uma tendência global para modelos deguarda centrados na criança, com foco na parentalidade compartilhada sempreque segura e viável. O princípio do melhor interesse da criança serve como o fiocondutor em todas as decisões de guarda, embora a sua interpretação e aplicaçãopossam variar entre jurisdições.A evolução legislativa no Brasil demonstra um compromisso crescentecom a igualdade parental e o bem-estar dos filhos, com a guarda compartilhadaa emergir como a norma preferencial. No entanto, persistem desafios naaplicação efetiva deste modelo, particularmente em situações familiarescomplexas e de alto conflito.É imperativo que o sistema jurídico continue a adaptar-se às mudanças nasestruturas familiares e nos valores sociais, garantindo que o melhor interesse dacriança permaneça sempre a consideração primordial nas disputas de guarda.
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